北京易代通国际商务咨询有限公司

离岸业务是境外业界对涉及境外离岸的的法律、会计、银行和商务服务的习惯称为。内地习惯性地把人民银行比准的四家股份制商业银行经营的离岸银行业务称为离岸业务，准确地讲这种说法与境外对离岸地的定义有原则性区别，因为离岸地必须存在一套完整的对离岸法律的立法和监管。内地的离岸银行充其量只是一种国际银行业务，主要特点是“两头在外”，即外汇来源于境外并用于境外。

对于这样一种不伦不类的银行业务，迟早会面临改革的，因为没有相应的其他部门法律的配合或者目前的离岸银行业务与内地其他法律发生冲突，造成若干后果，政府和监管部门不会坐视。我认为，为了规范银行在所谓的“离岸业务”方面的操作，政府会加大监管力度，特别是建立银行监督、外汇、税务及相关部门的工作平台，避免滥用这样的银行业务以达到逃避法律监管的作用。当然，从反洗钱的角度考虑，离岸帐户已经在实时监控中。税务对离岸银行帐户的监管难度较大，主要是帐户所有人的信息属于银行最敏感的问题，没有违法证据银行也不能随意披露这样的信息给税务部门。另外，从税务部门的角度去监管离岸公司好像也不合乎法律的规定，因为离岸银行帐户都是外国公司帐户。其实，这个问题不是没有办法解决的，外国公司如果与内地公司发生交易、股东或董事甚至高级管理人员为同一人，可能会涉及关联交易，内地税收征收法中已有明确规定。在这种情况下，关联交易方的内地一方是否如实报税便是问题的焦点。另外，今年实施的企业所得税法立法技术非常先进，引入的反避税条款为内地公司涉及使用离岸业务避税提供了打击的法律依据。对于内地居民或在中国内地居住并成为税务居民的人持有一定比例的外国公司股份做了规范。可以这么说，目前内地几家银行的离岸业务的一些客户可能是中国居民在外设立的公司客户。个人在中国境外设立公司，如果不做反向投资安排法律没有禁止，从法律角度看，没有强行法限制这样的行为。从人民银行对于离岸银行业务的规范中可以看到，外国公司是其中一个被允许在中国内地开立离岸帐户的主体，很明显法规是以法人的注册地来确定其性质的，但是这个规定没有明确规定，如果是中国内地居民为公司股东和董事的离岸公司是否可以开户。没有限制，就是可以了，所以目前一些公司就是这样在内地商业银行开了离岸帐户。虽然离岸帐户不受现行外汇管理的限制，自由汇入汇出，但是不等于离岸帐户没有被监管。从帐户开立后，所有资料必需报备监管部门，这在香港或外国也都一样。我们可以看出一个矛盾点，这就是中国税收政策是属人属地主义政策，在这种政策下又存在由中国税务居民持有或控制的离岸公司及离岸银行账户，而更可笑的是帐户居然还开在中国内地的银行里，税务机关竟然无法监管。这就是我一开始提到的，内地没有一套相应的管理离岸业务的法律法规。我们看看香港，她是一个自由港，在这样的定位下，她实行属地主义税收原则。银行并没有分离岸公司帐户或在岸公司帐户。不论香港居民使用公司帐户如何对香港境外收支，都不会直接反映到公司控制人或董事，换句话说，在香港银行开户的外国公司的股东和董事是否为香港居民与其税收没有直接关系。对于香港税务局来讲，他们只关注收入源于香港的那些公司的税，即便是没有在香港登记的外国公司或只是在香港银行开立了银行帐户的外国公司，只要有收入来源于香港，自然要收香港税务条例管辖。问题在于，香港税务局如何看到一家没有在香港公司注册处登记而只在银行开户收钱的外国公司有源于香港的收入呢？这要归功于香港完善的审计制度。香港税务局依赖注册会计师所作的审计报告，报告中可以看到本地公司有无对外支付、受付方信息、支付的银码和细节。如果受付方是外国公司，一种情况是外国公司没有在香港开户，这与香港税局没有关系；另一种情况是，这个外国公司在香港开户，但是源于香港的收入全部汇出香港（交易方在香港境外而且服务或交易均发生在香港境外），这与香港税局也没有关系，因为这是“代收代支”；最后一种情况，外国公司在香港开户受付是因为公司在香港本地的交易或服务而取得收益，香港税法可以管辖。不但如此，如果一家外国公司的股东或受益人是香港居民，而公司被用于股票交易取得收益，香港税局会要求香港居民如实报税。因为公司交易的目的是为了掩盖香港人在股市的收益。其实，与其这样不如香港人以其个人名义入市，收益免税，因为香港没有资本利得税。所以在中国现行法律制度下，如果要完全堵塞离岸银行带来的漏洞难度较大，除非完全限制由内地居民控制的外国公司在内地银行开户。在操作层面，这点几乎马上可以做到，只要银行开户时拒绝内地居民为股东的外国公司的开户申请便可以。但是，这样的限制带来的后果是中国内地离岸银行业务可能迅速萎缩，而境外银行因此收益，因为这些公司会将帐户开在境外，网上银行的交易没有不便，反倒更有利于交易。从税务监管的角度看问题，要针对内地居民控制的外国公司进行调查取证难度较大。目前内地居民普遍使用的香港公司对于税局的取证几乎无法回避。香港公司条例规定，公司的所有信息在香港公司注册处备案。任何人均可在公司注册处查册，股东和董事及相关身份、住址、地址等信息完全可以在注册处查到。更进一步，依据中港二地签署的税务协议（避免双重征税和打击偷漏税的协议），对于涉嫌税务违法的行为，内地税局可以要求香港税局提供纳税义务人的信息。一些内地居民虽然拥有香港公司，但是不按香港法律如实提交会计账目进行审计，这种做法可能会实香港税局无法向内地税局提供准确信息，不过这反而导致二地税局全面调查该公司在内地和香港的实际经营。

近日中国国家外观局发布消息，取消对外投资外汇来源审查和汇出审批，这是资本项目外汇开放的又一重要步骤。从政策层面看，政府鼓励对外投资，外汇控制逐步放开。内地离岸业务的使用涉及外汇管制的因素其实已经不重要。对于内地投资者来讲，让他们不舒服的是对外投资审批和备案制度的繁琐，影响到对外投资的机会和决策，所以离岸公司或离岸业务在这方面的作用是吸引投资者的一个重要原因，我们从内地企业境外上市的过程可以看出问题所在。现代商业讲求的是效率和机会，境外的很多投资或交易瞬间变换，离岸公司在股权变更、备案、权益税收、权益所有人的控制权及董事履行义务方面都有非常便利和宽松的法律规定，也是任何一个非离岸地国家或地区无法类比的。在保护国际交易安全、受益人信息不被披露和利用、维护交易方利益方面，离岸公司的好处也是在岸公司无法比拟的。从财产规划的角度看问题，只有离岸公司可以是财产中立，在维护社会稳定方面的作用非在岸公司可以比较。还有，离岸公司对于财产的安排、受益人财产分配、财产继承及财产安全的作用使得这样的法律制度会长期存在，因为经济全球化弱化了财产的控制权，使得财产的隐私无法存在。离岸业务也是顺应了这样的发展趋势而产生和发展的。

我认为，离岸业务的发展因为各国经济迅速交融存有巨大空间，只要这种跨国经济存在一天，离岸业务不会是去市场。我们看问题应该客观，所谓客观看问题必须是从事物的二个方面看问题。规范使用离岸业务与监管机构加强管理没有矛盾。内地一方面认可特殊目的公司和返程投资的存在，并且鼓励企业“走出去",另一方面改革监管方式，使得监管更加符合国家利益。在使用离岸业务时，我主张当事人必须尊重法律，在合规的前题下做出适当的商业安排。特别是在制作离岸安排时，当事人不能仅仅出于规避内地法律监管的目的，应该更多地考虑是否符合真实的商业目的及是否合法，同时一个离岸商业安排会带来什么样的法律后果。内地的离岸业务发展前景非常乐观，只是提供离岸服务的机构和人的素质要亟待提高。要知道，代客户注册一家离岸公司或开立一个离岸银行帐户不等于帮助客户提供了离岸服务，同理，提供离岸服务也不能与开立离岸帐户或注册离岸公司相提并论。